Por Simone Schreiber e Paula Atanes –

Quando se fala em persecução penal de agentes da ditadura militar brasileira, as decisões judiciais comumente invocam duas barreiras jurídicas: a vigência da Lei de Anistia (Lei 6.683/79) e as regras de prescrição do Código Penal.

Mas será que o direito vigente, consideradas as obrigações assumidas pelo Brasil no plano internacional, não contempla a responsabilização individual desses agentes de Estado?

Em abril de 2010, na ADPF 153, o Supremo Tribunal Federal decidiu que a Lei 6.683/79 foi recepcionada pela Constituição Federal de 1988. Meses depois, o Brasil sofreu condenação na Corte Interamericana de Direitos Humanos – Corte IDH (Caso Gomes Lund). A Corte afirmou que o uso da Lei de Anistia e de regras internas de prescrição como empecilhos à investigação, julgamento e eventual punição dos crimes contra humanidade cometidos por agentes de Estado durante a ditadura militar viola a Convenção Americana de Direitos Humanos.

Essa condenação desencadeou uma série de medidas de justiça de transição: instituição da Comissão Nacional da Verdade; no plano criminal, oferecimento de denúncias pelo Ministério Público Federal contra agentes da ditadura militar; ajuizamento da ADPF 320, pendente de julgamento, na qual se questiona a aplicação da Lei 6.683/79 aos crimes de graves violações de direitos humanos cometidos por agentes públicos.

Em 2018, o Brasil sofreu nova condenação pela Corte, no caso Herzog. Porém, a decisão na ADPF 153 continuou sendo tratada por todas as instâncias do Poder Judiciário como óbice intransponível à persecução penal de acusados de crimes de lesa-humanidade.

Todavia, a constitucionalidade de uma norma não implica, necessariamente, na sua convencionalidade.

Essa conclusão é do próprio Supremo, quando reconhece o efeito paralisante da norma supralegal (tratados internacionais de direitos humanos subscritos pelo Brasil) e decide pela impossibilidade da prisão civil do depositário infiel. Até 2008, o STF admitia essa prisão porque prevista no art. 5º, LXVII da CF, mas meses depois, mudou o entendimento, sustentando que a legislação ordinária era inaplicável (incidência afastada) por colidir com normas de status supralegal (Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos e Convenção Americana sobre Direitos Humanos).

Ou seja, é possível que uma lei ordinária seja inicialmente recepcionada pela Constituição e depois tenha sua inconvencionalidade reconhecida.

Conclui-se que a compatibilidade da Lei de Anistia com a Constituição não é argumento decisivo para impedir a persecução penal. A pergunta urgente é: É possível reconhecer o efeito paralisante da Convenção Americana para obstar a aplicação da Lei 6.683/79 e de regras internas de prescrição?

Para responder à questão, é preciso tratar da evolução histórica do conceito de crime contra humanidade. Sua definição foi primeiro formalizada, em 1945, no Estatuto do Tribunal de Nuremberg, para o imediato julgamento de membros da liderança da Alemanha nazista. Foram descritos como atos desumanos cometidos contra população civil ou perseguições por motivos políticos, raciais ou religiosos, praticados em violação ou não das leis domésticas dos países onde perpetrados. Foram, posteriormente, confirmados em Resolução da ONU, em 1946. No ano de 1968, cristalizou-se a definição no texto da Convenção Sobre a Imprescritibilidade dos Crimes de Guerra e dos Crimes contra a Humanidade. Mais tarde, as notas definidoras de crimes contra humanidade integraram o Estatuto de Roma, que, em 1998, criou o Tribunal Penal Internacional, incorporando mais um atributo à definição: a sistematicidade das violações aos direitos humanos.

Segue-se que, desde o início da ditadura, já se conhecia a definição de crime de lesa-humanidade, cujas vítimas não eram só aqueles indivíduos ou grupos diretamente atingidos, mas toda a humanidade, aviltada em seu próprio sentimento de justiça.

Essencial explicar que “crime contra humanidade” não descreve um fato típico, entendido como ação ou omissão previamente descrita em lei como crime. A categoria de “crime contra humanidade” refere-se à uma qualificação atribuída, pelas normas de direito internacional, a crimes já previstos nas legislações internas e não propriamente delito autônomo que carece de tipificação. Sendo assim, a atribuição de um predicado a um fato típico previamente definido no ordenamento jurídico interno não viola o princípio da anterioridade, consagrado no art. 1º do CP e art. 5º, XXXIX da CF. É justamente o contexto histórico em que os crimes são praticados que determinam se serão ou não considerados como crimes contra a humanidade.

Esse foi o entendimento do Tribunal Regional Federal da 2ª Região, ao receber a denúncia em desfavor de agente acusado de praticar crimes de estupro e sequestro contra Inês Etienne Romeu, no ano de 1971, na Casa da Morte, em Petrópolis.

Hoje já não há dúvidas, ou ao menos não deveria haver, de que as graves violações de direitos humanos perpetradas contra a população civil foram usadas no Brasil, durante todo o regime ditatorial, como mecanismos institucionais de controle e repressão estatal de opositores políticos e perseguidos do regime.

A compreensão de que crime contra humanidade já era conceito consolidado no plano internacional traz consequência jurídica relevante: a impossibilidade de um Estado adotar, no plano interno, obstáculos ao julgamento criminal daqueles que cometeram crimes dessa natureza. Esse ponto foi expresso na Resolução 3074 (XXVIII) da Assembleia Geral da ONU, de 1973. Certo é que a Lei de Anistia já nasceu em desconformidade com normas de jus cogens de direito internacional.

Toda vez que o judiciário brasileiro, invocando a Lei de Anistia ou aplicando regras de prescrição, impede a persecução criminal de possíveis autores de crimes de lesa-humanidade, contraria norma de observância imperativa no cenário internacional. Não por outra razão, o Brasil vem sendo condenado pela jurisdição contenciosa da Corte Interamericana de Direitos Humanos.

Para além da inércia em adequar a sua legislação às disposições da Convenção, a omissão do Estado brasileiro dá-se pela resistência do Poder Judiciário em exercer o controle de convencionalidade de suas leis, nas situações envolvendo crimes praticados durante a ditadura militar por agentes de estado. Essa resistência não encontra sólida justificativa jurídica, se considerarmos o papel da Convenção Americana no ordenamento brasileiro, reconhecido pelos Tribunais Superiores.

As decisões proferidas pela Corte Interamericana possuem caráter vinculante, e nisso se distinguem das recomendações exaradas pela Comissão Interamericana. Esse entendimento foi adotado recentemente pelo Superior Tribunal de Justiça. Ao julgar que a tipificação do desacato não viola a Convenção Americana, decidiu que há mero caráter recomendatório nos estudos e relatórios expedidos pela Comissão, enquanto as condenações pela Corte têm caráter vinculativo.

Assim, o Poder Judiciário brasileiro vem descumprindo as decisões proferidas pela Corte, já que o Brasil ratificou, em 1998, a cláusula facultativa de jurisdição obrigatória prevista no artigo 62 da Convenção Americana.

Muitos julgados afastam a competência contenciosa da Corte para fatos investigados durante a ditadura porque o Decreto nº 4.463/02 reconheceu a competência da Corte apenas para fatos posteriores a 10.12.1998. Todavia, o Estado brasileiro não foi condenado pela Corte pela aprovação da Lei de Anistia, em 1979, mas sim pela atuação do Poder Judiciário, que, pós 1998, em desconformidade com a Convenção Americana, reconhece a extinção de punibilidade de supostos responsáveis pela prática dos crimes contra humanidade, por força da Lei 6.683/79 e da prescrição.

Sob outro aspecto, em diversas decisões judiciais, argumenta-se que a Convenção Sobre a Imprescritibilidade dos Crimes de Guerra e dos Crimes contra a Humanidade não foi até hoje ratificada pelo Brasil, e, por isso, suas disposições são inaplicáveis ao país.

Em 1968, o país já vivia uma ditadura militar, o que evidentemente impediu o governo de aderir a uma convenção dessa espécie, cujas consequências desfavoráveis lhes seriam diretamente aplicáveis. Porém, a não ratificação pelo Brasil do referido tratado até hoje, fato representativo das dificuldades do país em lidar com a transição de um passado autoritário, não tem o condão de afastar a obrigatoriedade dessa norma de aplicação erga omnes. No Estatuto de Roma, norma de status supralegal, é contemplada a imprescritibilidade dos crimes de competência do TPI, dentre eles os crimes contra humanidade. Vê-se que houve, pelo Congresso Nacional, expressa integração formal ao ordenamento do princípio da imprescritibilidade dos crimes contra a humanidade.

Em síntese, cabe ao judiciário brasileiro pautar sua atuação nas deliberações da Corte a que o Brasil voluntariamente se submeteu. Nos últimos anos, após o julgamento da ADPF 153, seguiram-se importantes acontecimentos no cenário internacional e nacional capazes de dar às juízas e juízes ferramentas para repensar seu posicionamento. Apesar disso, o Judiciário do país reluta em lidar com o seu passado e adotar um modelo transicional adequado às obrigações jurídicas assumidas no plano internacional.

Essa dificuldade de enfrentar as graves violações cometidas em nome do Estado estão amparadas em uma cultura do esquecimento, da qual algumas das consequências são a perpetuação de estruturas de poder autoritárias e legitimação de violências policiais e torturas cometidas nos dias de hoje contra a população civil.

Por isso, mais do que nunca, é fundamental que enfrentemos nosso passado e resgatemos nossa memória. A apuração e responsabilização dos crimes praticados por agentes do estado durante a ditadura militar brasileira é o primeiro passo para a construção de um Estado verdadeiramente democrático.

Não é tarde para isso, é juridicamente possível, é sobretudo um dever do Poder Judiciário comprometido com a democracia e com os direitos humanos.

Simone Schreiber é integrante da AJD. Desembargadora do TRF2. Professora da UNIRIO. Doutora em Direito Público pela UERJ.

Paula Atanes é analista judiciária do TRF2. Mestranda em Teoria do Estado e Direito Constitucional pela PUC/RJ.

A coluna ‘Tribuna dos Juízes Democratas’, dos juízes e juízas da AJD, é associada à coluna ‘Clausula Pétrea’ do justificando.com